Geschäftsführerhaftung nach § 64 GmbHG

Ein Beitrag von RA Dr. Stefan Krüger und RA Marie Schmidt, Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft GmbH

Geschäftsführerhaftung nach § 64 GmbHG a.F. von D & O Versicherung umfasst

Endlich erfolgte das lang ersehnte Machtwort aus Karlsruhe:

Mit Urteil vom 18. November 2020, Az.: IV ZR 217/19, NZI 2021, 41 bejahte der Bundesgerichtshof (BGH), dass der in § 64 Satz 1 GmbHG gere­gelte Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Ersatz von nach Eintritt der Zahlungs­unfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung der Überschuldung geleisteten Zahlungen einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne der Versicherungsbedingungen der D&O-Versicherung darstellt. Er hat die vorherige Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. aufgehoben (und sich auch gegen die Entscheidungen des OLG Celle, BeckRS 2016, 125428, des OLG Düsseldorf, NZI 2018, 758 und NJW-RR 2020, 1429 sowie den Hinweisbeschluss des OLG München vom 04.03.2019, Az.: 25 U 3606/17 gestellt) und die Sache zur neuen Verhandlung an das Vordergericht zurückverwiesen. Dort gilt es die weiteren Einwendungen der D&O-Versicherung zu klären, und zwar, ob die D&O-Versicherung wirksam angefochten hat und ob eine wissentliche Pflichtverletzung vorliegt, was das OLG Frankfurt a.M. zunächst mangels Entscheidungserheblichkeit nicht geprüft hatte.

Sachverhalt

Vereinfacht liegt dem folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Ver­mögen der Insolvenzschuldnerin. Diese hatte für ihren ehemaligen Geschäftsführer eine D&O-Versi­cherung abgeschlossen, und zwar bei der Beklagten. In den Allgemeinen Versicherungsbedingungen dieser D&O-Versicherung war u.a. folgende Regelung enthalten:

„1. Gegenstand der Versicherung

1.1 Versicherte Tätigkeit

Der VR gewährt Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der VN, einem Tochterunternehmen oder einem auf Antrag mitversicherten Unternehmen begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der VN oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. …

1.3 Versicherte Schäden

Vermögensschäden sind solche Schäden, die weder Personenschäden (Tötung, Verletzung des Körpers oder Schädigung der Gesundheit von Menschen) noch Sachschäden (Beschädigung, Verderben, Vernichtung oder Abhandenkommen von Sachen) sind noch sich aus solchen Schä­den herleiten.”

Der Kläger nahm die Beklagte wegen (angeblicher) Haftungsansprüche aus § 64 Satz 1 GmbH a.F. in Anspruch. Dieser lautete wie folgt:

„§ 64 Haftung für Zahlungen nach Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung

Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Ein­tritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung ge­leistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft die Ge­schäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesell­schaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung.“

Der Kläger behauptet, dass der ehemalige Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin Zahlungen nach Insolvenzreife aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin veranlasst habe. Hierfür habe die Beklagte einzustehen.

Rechtliche Würdigung durch den BGH

Die Beklagte vertrat in dem entscheidenden Punkt die Auffassung, dass ein Anspruch nach § 64 GmbHG a.F. nicht vom Versicherungsschutz umfasst sei, da es sich bei dem Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. um keinen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne der allgemeinen Versi­cherungsbedingungen handele, sondern um einen Ersatzanspruch sui generis, also eigener Art. Mit dieser Begründung hatte auch das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. die Klage abgewiesen.

Dem folgte der BGH nicht. Er vertritt die Auffassung, dass der gesetzliche Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. unter den Schadensersatzbegriff der Ziffer 1.1 AVB fällt. Seine Begründung stützt der BGH auf folgende Erwägungen:

Es gelte der Grundsatz, dass allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen sind, wie sie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, auf­merksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht, und zwar unter Berücksichtigung der Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne spezielle Kenntnisse.

Es sei in der Rechtsprechung bereits anerkannt, dass, soweit Ziffer 1.1. AVB die Gewährung von Versicherungsschutz vorsieht und der Versicherungsnehmer aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestim­mungen in Anspruch genommen wird, darunter Bestimmungen zu verstehen sind, die unabhängig von dem Willen der Parteien an die Verwirklichung eines unter die Klausel fallenden Ereignisses Rechtsfol­gen knüpfen. Das bedeute, dass sich aus der gesetzlichen Vorschrift als Rechtsfolge der Ersatz eines Schadens ergeben müsse.

Zutreffend sei, dass § 64 Satz 1 GmbHG a.F. bezwecke, die Vermögensmasse im Interesse der Gläubiger zu erhalten und deshalb einen Ersatzanspruch eigener Art darstelle. Diese Einordnung könne aber auf­grund der komplizierten Rechtsdogmatik des Anspruchs selbst von einem geschäftserfahrenen Versi­cherungsnehmer nicht erwartet werden.

Entscheidend für den Versicherungsschutz sei nicht die dogmatische Einordnung des Ersatzanspru­ches, sondern wie der Versicherungsnehmer sie verstehen durfte. Der durchschnittliche Versiche­rungsnehmer werde den in § 64 Satz 1 GmbHG a.F. enthaltenen Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer als bedingungsgemäßen Schadensersatz ansehen. Denn der in der Klausel verwendete Begriff „Schadensersatz“ verweise den Versicherten nicht auf den Bereich der Rechtssprache. Es genü­ge, dass der Begriff umgangssprachlich allgemein den Ausgleich eines erlittenen Nachteils beschreibe.

Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen schlussfolgert der BGH, dass sich für einen Versicherungs­nehmer/Versicherten einer D&O Versicherung aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. ein bedingungsgemäßer gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz ergebe.

Anmerkungen und Handlungsempfehlungen

Der Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen. Der BGH stellt zu Recht darauf ab, dass die Regelungen des Versicherungsvertrages für den „normalen“ Versicherungsnehmer (und auch für Juristen!) nur so verstanden werden können, dass auch in Fällen der Haftung nach § 64 GmbHG Abs. 1 a.F. Versiche­rungsschutz besteht. Gerade derartige Ansprüche sind in der Praxis einer der wichtigsten Anwendungs­fälle, und zwar in für den Geschäftsführer existenzbedrohender, wenn nicht gar vernichtender Höhe. Der BGH musste sich daher nicht mehr mit dogmatischen Fragen zur Einordnung von Haftungsansprü­che als „Ansprüche sui generis“ auseinandersetzen, die kein „Normalsterblicher“ mehr nachvollziehen kann. Denn für den Versicherungsnehmer bzw. Begünstigten ist nur eines entscheidend: Haftet die D&O-Versicherung oder nicht? Und wenn im Vertrag keine Einschränkung enthalten ist, kann es auch keine Einschränkung geben, zumal die Klausel von der Versicherung als Verwender gestellt wurde.

Somit dürften die leidigen Diskussionen mit D&O-Versicherungen bei Deckungsschutzanfragen und In­anspruchnahmen, die seit dem Beschluss des OLG Celle, BeckRS 2016, 125428 zu massiven Einschrän­kungen und teils auch Ablehnungen führten, (hoffentlich) beendet sein. Wie der Fall zeigt, kommen dann aber wiederum weitere Einwendungen.

Zu beachten ist, dass es § 64 GmbHG a.F. seit dem 01.01.2021 nicht mehr gibt. Stattdessen findet sich in § 15b InsO eine nunmehr rechtsformunabhängige Neuregelung. Auch wenn sich beide Vorschriften unterscheiden und hierüber unter Juristen schon fleißig diskutiert wird, entspricht § 15 b Abs. 4 InsO diesbezüglich § 64 Abs. 1 GmbHG a.F. Es hat sich allein die „Hausnummer“ geändert; die Rechtslage selbst kann nicht anders zu beurteilen sein.

Nicht zuletzt angesichts dieser Entscheidung ist Geschäftsführern, Vorständen, Aufsichtsräten und lei­tenden Angestellten (auch diese fallen häufig unter eine D&O-Versicherung) zu empfehlen, rechtzeitig vor Vertragsunterschrift D&O-Versicherungsverträge fachkundig durch spezialisierte Rechtsanwälte und Versicherungsmakler prüfen zu lassen, und zwar nicht durch den Versicherungsmakler des Unter­nehmens, der den D&O-Versicherungsvertrag ja so ausgewählt hat (häufig auch unter Konditionenge­sichtspunkten) und daher „befangen“ ist. Häufig lassen sich Lücken, insbesondere inhaltlich oder auch betragsmäßig, durch Zusatzvereinbarungen, Exzendentenversicherungen und/oder gesonderte per­sönliche Versicherungen für den betreffenden Geschäftsführer schließen. So haben z.B. einige D&O-Versicherungen auf Nachfrage auch seit Jahren ohne weitere Kosten Klarstellungen der streitgegen­ständlichen Frage vorgenommen, und zwar sowohl bei Alt- als auch bei Neuverträgen. All dies ist häufig lästig, gerade wenn die Zeit drängt und man mit der Tätigkeit schnellstmöglich beginnen möchte und vor allem eine Frage von Zusatzkosten, die gerade Unternehmen teils scheuen, da man ja bereits eine D&O-Versicherung mit den entsprechenden Kosten unterhalte. Da das Thema D&O-Versicherung aber mitunter existenzbedrohend ist, sollte man hier als Geschäftsführer, Vorstand, Aufsichtsrat oder lei­tender Angestellter im ureigensten Interesse die gehörige Sorgfalt an den Tag legen.

Letzteres gilt auch im Fall von Inanspruchnahmen: Hier ist ebenfalls dringend die sofortige Kontaktauf­nahme zu spezialisierten Rechtsanwälten und dem für die D&O-Versicherung zuständigen Versiche­rungsmakler zu empfehlen, da bereits zu Beginn ggf. Fehler gemacht werden können, die später im worst case nicht mehr zu reparieren sind, z.B. im Hinblick auf (vermeintliche) Obliegenheitsverletzun­gen. Im Übrigen ist bei dem Versicherungsmakler dann zu hoffen, dass er auch in schlechten Zeiten zu einem hält, was einige auch renommierte Versicherungsmakler leider sehr schnell vergessen. Dies be­ginnt bereits bei der Schadensanzeige und setzt sich entsprechend fort, was für die Betroffenen leider häufig langwierig, nervenaufreibend und kostenintensiv ist. Nicht zuletzt deshalb sollte möglichst ins­gesamt ein Wahlrecht des Geschäftsführers für seinen Rechtsanwalt und Kostenübernahme auf „marktüblicher“ Stundenbasis vereinbart werden. Von Versicherungen „empfohlene“ Rechtsanwälte sind häufig fachlich bestens geeignet, stehen aber mitunter im „Lager“ der Versicherung, zumal sie von dieser ja auch weiterhin mandatiert bzw. empfohlen werden wollen, so dass auf diese nicht zurückge­griffen werden sollte. Insgesamt ist eine enge Abstimmung zwischen Geschäftsführer und Versiche­rung bzw. deren Anwälten zu empfehlen, um Ansprüche möglichst abzuwehren oder im Einzelfall auch „angemessene“ Vergleiche abzuschließen.

Gerade in Corona-Zeiten scheint sich die Regulierungspraxis – auch bei renommierten – Versicherun­gen leider teils (erheblich) zu verschlechtern, was nicht nur für Betriebsunterbrechungsversicherungen gilt, bei denen dies in aller Munde ist. Es ist zu hoffen, dass nicht der Grundsatz „eine Versicherung lebt davon, dass sie nicht zahlt“ weiter Oberhand gewinnt, sondern wieder mehr Vertrauen zu D&O-Versicherungen hergestellt wird – auch und gerade nach diesem BGH-Urteil. Vor dem Hintergrund der „Corona-Gesetzgebung“ und den damit verbundenen Privilegierungen (z.B. § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG) werden dies sicher spannende Zeiten werden, in denen auch Rechtsgeschichte geschrieben werden wird.

Umso mehr ist es für Geschäftsführer und Vorstände wichtig, sich – ungeachtet des Versicherungs­schutzes – in Krise und Insolvenz der Gesellschaft fachkundig durch spezialisierte Rechtsanwälte bera­ten zu lassen und dies auch zu dokumentieren, um sich im Fall der Fälle möglichst zu enthaften. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf eine „laufende“ Zahlungsunfähigkeits- sowie möglichst auch Über­schuldungsprüfung und kann in „harten Fällen“ sogar dazu führen, sich auf Tages- oder Wochenbasis sämtliche Zahlungen und Begründungen von Verbindlichkeiten „freizeichnen“ zu lassen. Dabei gilt ver­einfacht der Grundsatz: Bei Spezialfragen muss ich einen Spezialisten fragen, ihn vollumfänglich unter­richten, seinen Rat einholen und diesen sodann nach einer jedenfalls Plausibiltätskontrolle auch befol­gen (vgl. BGH, ZIP 2007, 1265). Wie immer liegt der Teufel im Detail und ist all dies Frage des Einzelfalls. Umso wichtiger sind insgesamt eine professionelle Sanierungsberatung im Team mit Rechtsanwälten und Obacht, Haftungsrisiken insgesamt weitest möglich zu reduzieren.

Über den Autor

Dr. Stefan Krüger ist Partner der Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Düsseldorf. Schwerpunkte seiner Tätigkeit sind die Sanierungsberatung, Insolvenz-, Gesellschafts-, Arbeits- und Finanzierungsrecht, insbesondere Factoring und Leasing. Dr. Krüger berät zudem in allen Fragen rund um das Interim Management. Er publiziert und referiert regelmäßig zu diesen Themen.

Über die Autorin

Marie Schmidt ist Rechtsanwältin bei der Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH und in den Bereichen Corporate & Entrepreneurship sowie Banking & Finance tätig. Schwerpunkte ihrer Tätigkeit sind die Beratung von Gesellschaften, Gesellschaftern und Geschäftsführern sowie alle Rechtsfragen rund um das Interim Management. Neben der Vertragsgestaltung vertritt Frau Schmidt die Interessen Ihrer Mandanten bei gerichtlichen sowie außergerichtlichen Rechtsstreitigkeiten. Zudem betreut sie eine Vielzahl von Factoringgesellschaften.

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